Marchés publics – procédure négociée sans publicité – offre inappropriée – notion
Un pouvoir adjudicateur peut passer un marché public selon une procédure négociée sans publicité dans les cas expressément prévus par l’article 17 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics dans le cadre des secteurs classiques, et par l’article 39 pour les secteurs spéciaux. La procédure négociée sans publicité est une procédure exceptionnelle, dont les hypothèses de recours doivent faire l’objet d’une interprétation stricte. La charge de la preuve que l’hypothèse légale est rencontrée incombe au pouvoir adjudicateur. Celui-ci doit dès lors utiliser cette procédure avec prudence.
Un des cas de recours à la procédure négociée sans publicité est celle où le pouvoir adjudicateur n’a pas reçu d’offres ou seules des offres inappropriées ont été déposées.
Sous la notion d’« offres inappropriées », la CJCE a estimé que, dans la mesure où les offres déposées n’étaient pas conformes aux spécifications techniques fixées par l’entité adjudicatrice eu égard aux prescriptions réglementaires en matière de protection de l’environnement, lesdites offres devaient être considérées comme «inappropriées».
« Dès lors que la non-conformité des offres présentées à de telles spécifications empêche l’entité adjudicatrice de réaliser valablement le projet pour lequel la procédure d’appel d’offres a été lancée, cette non-conformité ne constitue pas qu’une simple imprécision ou qu’un simple détail, mais doit au contraire être considérée comme ne permettant pas auxdites offres de satisfaire les besoins de l’entité adjudicatrice. » (considérant 43).
Un rapprochement peut être fait avec la jurisprudence du conseil d'Etat belge : Mémento des Marchés Publics et des PPP 2010, n° 141
À cette occasion, la Cour a également rappelé sa jurisprudence antérieure s’agissant de la seconde condition pour pouvoir procéder à l’attribution du marché sans publicité : « pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ». Cette condition est explicitée en ces termes :
« La modification d’une condition initiale d’un marché peut être considérée comme substantielle, notamment lorsque la condition modifiée, si elle avait figuré dans la procédure de passation initiale, aurait permis aux offres soumises dans le cadre de la procédure avec mise en concurrence préalable d’être considérées comme appropriées ou aurait permis à des soumissionnaires autres que ceux ayant participé à la procédure initiale de soumettre des offres. »
Cette précision vaut également pour les secteurs classiques dans le cas où « seules des offres irrégulières ont été déposées à la suite d'une adjudication ou d'un appel d'offres, ou qu'il n'a été proposé que des prix inacceptables».
